Por Cláudia Rodrigues Rocha - Advogada

O Tribunal Constitucional, através do Ac. n.º 298/2019, julgou inconstitucional a interpretação legal de que os documentos fiscalmente relevantes, obtidos ao abrigo do dever de cooperação, durante uma Inspeção Tributária, podem ser utilizados como prova no âmbito de um processo criminal pela prática de crime fiscal, sem o prévio conhecimento ou decisão da autoridade judiciária competente.

No essencial, o que está em causa é uma Inspeção Tributária realizada a um contribuinte, já no decurso de um processo penal pela prática de um crime fiscal, na qual foi recolhida prova que visava a comprovação da responsabilidade criminal do visado.

Tal prova, porque obtida ao abrigo do dever de colaboração que caracteriza a relação fiscal entre contribuinte e Administração Tributária, não ficou sujeita ao crivo de uma autoridade judiciária, não sendo também invocável o princípio nemo tenetur se ipsum accusare.

Ora, o princípio nemo tenetur se ipsum accusare, consagrado no n.º 1 do art. 32.º da Constituição da República Portuguesa, diz-nos que o arguido tem, não só o direito ao silêncio, como a não contribuir para a sua condenação (evitando-se, portanto, que o arguido se transforme, ele próprio, em meio de prova).

Tal princípio implica, por exemplo, que o arguido se possa recusar a prestar informações ou entregar documentos.

Sucede, porém, que na relação entre a Administração Tributária e o contribuinte e, em especial, no âmbito de uma Inspeção Tributária, vigora o dever de colaboração (vide n.º 2 do art. 48.º do Código do Procedimento e de Processo Tributário), segundo o qual é exigível ao visado a prestação de informações e disponibilização de documentos, sob pena de incorrer em responsabilidade contraordenacional ou penal.

De facto, trata-se de uma situação um tanto perversa, pois o contribuinte, por um lado, se se recusar a colaborar com a Administração Fiscal, incorre em responsabilidade penal ou contraordenacional, mas por outro lado, se aceitar colaborar, poderá fornecer elementos de prova que podem vir a sustentar uma acusação por crime fiscal contra ele.

Nas palavras do Tribunal Constitucional, estamos perante dois procedimentos (o de Inspeção Tributária e o de Processo Penal) regidos por princípios de "sinal contrário" pois, por um lado, temos o princípio/dever de cooperação e, por outro lado, o princípio nemo tenetur se ipsum accusare.

Será constitucionalmente válida uma restrição ao princípio nemo tenetur se ipsum accusare com fundamento no dever de cooperação?

O Tribunal referiu que ao utilizar no processo penal documentos obtidos coativamente pela Administração Fiscal, no quadro de uma inspeção tributária, estando paralelamente a correr um processo penal, e que não poderiam ser obtidos do mesmo modo através deste último, estar-se-à a transformar a colaboração do contribuinte num meio de obtenção de prova contra si próprio.
O Tribunal referiu, ainda, que se trata de uma atuação objetivamente enganosa, porque camuflada, por parte da Administração, e que leva o contribuinte a pensar que fornece tais documentos estritamente para os fins específicos da inspeção.

Acresce que, a pendência de um inquérito criminal implica, no mínimo, a existência de indícios de que um crime fiscal terá sido praticado, pelo que, a subsequente realização de uma inspeção tributária já não é dissociável de tal suspeita e, por conseguinte, terá de ser vista também como uma diligência de investigação criminal.
Por outro lado, a Administração Fiscal não pode desconhecer a pendência de um inquérito criminal contra o contribuinte inspecionado, desde logo, porque entre nós vigora o principio da comunicabilidade, além de que esta instrumentalização do arguido é contrária à boa-fé e constituiu uma deslealdade grave para com o contribuinte, ou seja, um verdadeiro abuso do dever de colaboração.

Com efeito, o Tribunal entendeu que esta restrição ao princípio nemo tenetur mostra-se desproporcionada e, portanto, constitucionalmente ilegítima.

Por fim, de referir que também se colocou a hipótese de este entendimento colidir com o sufragado no Ac. n.º 370/2013, no entanto, naqueles autos a inspeção tributária iniciou-se antes da instauração de um inquérito criminal e os documentos em causa também foram obtidos antes de o contribuinte inspecionado ter sido constituído arguido no processo penal, ao passo que nos presentes autos estava em causa uma inspeção tributária realizada já no decurso do processo-crime.

De todo modo, à semelhança da jurisprudência do Ac. n.º 370/2013, o Tribunal entendeu que, antes de instaurado o inquérito criminal, os documentos disponibilizados ao abrigo do dever de cooperação podem ser aproveitados para instruir este último, tratando-se de uma restrição legitima do princípio nemo tenetur se ipsum accusare.

NOTAS DA AUTORA:
O presente artigo não dispensa uma leitura atenta e integral do Ac. n.º 298/2019 do Tribunal Constitucional e legislação conexa, nem a consulta de um profissional para obtenção de esclarecimentos adicionais sobre cada caso concreto.

órdão n.º 298/2019 do Tribunal Constitucional:

http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20190298.html

Lei n.º 101/2019 - Diário da República n.º 171/2019, Série I de 2019-09-06124500715

Por Claúdia Rodrigues Rocha - Advogada

"A Lei n.º 33/2019, de 22 de maio procede à trigésima alteração ao Código de Processo Penal (CPP), transpondo para a nossa ordem jurídica a Diretiva (UE) 2016/800, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de maio de 2016, relativa a garantias processuais para os menores suspeitos ou arguidos em processo penal.

Com estas alterações, pretende-se que os menores sejam capazes de compreender e de acompanhar o processo, exercendo o seu direito a um processo equitativo, prevenindo-se reincidência dos menores e promovendo a sua integração social.

Quando os suspeitos ou arguidos em processo penal ou as pessoas contras as quais é instaurado um processo de execução de um mandado de detenção europeu sejam menores, os Estados-Membros deverão assegurar que o superior interesse da criança seja sempre considerado uma prioridade, de acordo com a Diretiva (UE) 2016/800.

Analisemos, seguidamente, de forma breve, em que consistem.

Desde logo, no que respeita à constituição de arguido, acrescentou-se o n.º 7 ao art. 58.º, cuja redação determina que a constituição de arguido menor é comunicada, de imediato, aos titulares das responsabilidades parentais, ao seu representante legal ou à pessoa que tiver a sua guarda de facto.

Ao rol de direitos e deveres dos arguidos, foi acrescentado o direito, em caso de menor, de ser acompanhado durante as diligências processuais a que compareça, pelos titulares das responsabilidades parentais, pelo representante legal ou pela pessoa que tiver a sua guarda de facto, nos termos da al. i) do n. º 1 do art. 61.º.

O menor pode-se fazer acompanhar por outra pessoa idónea por si indicada, quando circunstâncias especiais fundadas no seu interesse ou as necessidades do processo o imponham, e apenas enquanto essas circunstâncias persistirem, desde que aceite pela autoridade judiciária competente.

Cremos que poderão estar em causa, por exemplo, situações em que o fornecimento de informações aos titulares das responsabilidades parentais possa comprometer o processo penal, nomeadamente, quando possam ser destruídas ou alteradas provas, possam ser pressionadas testemunhas ou quando possam ter participado na alegada atividade criminosa juntamente com o menor.

Caso o menor não tenha indicado outra pessoa para o acompanhar, ou a pessoa por si nomeada foi recusada pela autoridade judiciária, esta proceda à nomeação, para esse efeito, de técnico especializado para o acompanhamento, nos termos do n.º 4 do art. 61.º.

Uma vez que o arguido tem o direito a ser informado, pela autoridade judiciária ou pelo órgão de polícia criminal perante os quais seja obrigado a comparecer, dos direitos que lhe assistem, essa informação deve ser também disponibilizada aos titulares das responsabilidades parentais, ao seu representante legal ou à pessoa que tiver a sua guarda de facto.

Para os efeitos supra apontados, a menoridade presumir-se-á se, depois de realizadas as diligências tendentes à sua identificação, a sua idade permanecer incerta e existirem motivos para crer que se trate de menor.

O considerando 13) da referida Diretiva, estabelece-se que os Estados-Membros deverão determinar a idade do menor com base nas declarações prestadas pelo mesmo, na verificação do registo civil do menor, na investigação documental e noutros elementos de prova.

Se esses elementos de prova não estiverem disponíveis ou não forem conclusivas, deverão fazê-lo com base num exame médico, contudo, este exame só deverá ser realizado em último recurso e em rigorosa conformidade com os direitos da criança, sua integridade física e dignidade humana.

Se, ainda assim, subsistirem dúvidas, então a pessoa considerar-se-á menor.

Em processos que envolvam arguidos menores, os atos processuais decorreram, em regra, com exclusão da publicidade, de acordo com a nova redação do n.º 3 do art. 87.º do CPP.

Na mesma linha de pensamento, a consulta de processos (que não se encontrem em segredo de justiça) e obtenção de certidão por outras pessoas não será admitida no que respeita aos autos de interrogatório ou outras diligências processuais nos quais participa arguido menor.

Em virtude da nova redação da al. b) do n.º 2 do art. 103.º, serão urgentes os atos relativos a processos em que intervenham arguidos menores, ainda que não haja arguidos presos, o que vem dar corpo às indicações da Diretiva (UE) 2016/800, que prevê que os processos penais em que intervenham menores sejam tratados com urgência e a devida diligência.

O despacho do juiz que determine as medidas de coação e de garantia patrimonial (à exceção do termo de identidade e residência), é igualmente comunicado, de imediato, aos titulares das responsabilidades parentais, ao seu representante legal ou à pessoa que tiver a sua guarda de facto.

O despacho de acusação do Ministério Público deve conter, sob pena de nulidade, a indicação do relatório social ou de informação dos serviços de reinserção social, quando o arguido seja menor, salvo quando não se mostre ainda junto e seja prescindível em função do superior interesse do menor, nos termos da al. g) do n.º 3 do art. 283.º do CPP.

Por fim, para a elaboração da sentença, pode o tribunal considerar necessário à correta determinação da sanção que eventualmente possa vir a ser aplicada, solicitar a elaboração de relatório social ou de informação dos serviços de reinserção social, ou a respetiva atualização quando aqueles já constarem do processo, sendo que, em caso de arguido menor, se ainda não se encontrar junto ao processo, deve a respetiva junção ocorrer no prazo de 30 dias, salvo se, fundamentadamente, se justificar a respetiva dispensa face às circunstâncias do caso e desde que seja compatível com o superior interesse do menor.

Estas novas alterações estão em vigor desde 23 de maio."

Relevante artigo do Professor Doutor Germano Marques da Silva

Boletim da Ordem dos Advogados Portugueses - Maio 2019:

http://boletim.oa.pt/project/mai19-a-responsabilidade-penal-no-desporto/

Primeiros números de alteração legislativa refletem menos 1200 reclusos em estabelecimentos prisionais.

OA e JN:

https://portal.oa.pt/comunicacao/imprensa/2019/06/03/penas-de-prisao-em-casa-tiram-1200-das-cadeias/

«I – O tipo de crime do artigo 191.º do CP visa salvaguardar a inviolabilidade dos espaços a que se reporta, garantindo a sua privacidade, exigindo para o efeito que se trate de espaços vedados, isto é, claramente definidos por uma barreira física, requisito que visa obstar à punição de situações em que a privacidade do espaço não esteja claramente definida e em que seja dúbia a faculdade de a ele aceder livremente.

II – A circunstância de uma porta ou portão destinados à entrada e saída de pessoas ou veículos se encontrar aberta ou, ainda que fechada, não estar fechada à chave, é totalmente indiferente para o funcionamento do referido normativo»

Acórdão Integral de 15.09.2019

http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/8fe0e606d8f56b22802576c0005637dc/c041f77a12ce19f7802584000048c20d?OpenDocument

Lei n.º 11/2019 - Diário da República n.º 27/2019, Série I de 2019-02-07119236547

Iniciativa -Centro de Estudos do Conselho Regional do Porto da Ordem dos Advogados Portugueses

31.1.2019 - 17h45 - Auditório do Centro de Formação – Edifício Mapfre - Praça da República Porto.

OA:

https://portal.oa.pt/advogados/formacao-interna/conselho-regional-do-porto/2019/conferencia-prova-indirecta-em-processo-penal/

Em uso de pulseira electrónica para cumprimento de pena ou medida cautelar, uma medida de sucesso com 16 anos de implementação.

OA:

https://portal.oa.pt/comunicacao/imprensa/2018/12/27/1608-vigiados-com-pulseira-eletronica/

Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 595/2018 - Diário da República n.º 238/2018, Série I de 2018-12-11117343902

O insólito caso de condenado a prisão ao fim de semana, por não ter energia legalizada em casa que permitisse o uso de pulseira electrónica...

publico:

https://www.publico.pt/2018/11/23/sociedade/noticia/feirante-carta-cadeia-falta-electricidade-casa-1852100

Valor de 63% no 1º semestre de 2018, um caso de sucesso na alternativa ao cumprimento em estabelecimento prisional.

OA:

https://portal.oa.pt/comunicacao/imprensa/2018/11/19/vigilancia-eletronica-aumentou-quase-63-no-primeiro-semestre/

«A expressão “na rua andas em cadeira de rodas mas dentro de casa andas de pé e até vais à cave fazer buracos”, dirigida a quem está impossibilitado de caminhar, tendo de se deslocar com o auxílio do referido meio, embora revele insensibilidade, desrespeito, grosseria, e mereça repulsa social, não atinge o núcleo essencial das qualidades inerentes à dignidade da pessoa humana, e, consequentemente, não justifica tutela jurídico-penal.»

Acórdão Integral de 17.10.2018

http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/8fe0e606d8f56b22802576c0005637dc/fdf2b4f162a62e6c8025833000444674?OpenDocument

Destinada a juízes, magistrados, advogados e profissionais forenses.

Lisboa, Porto  e Coimbra 

CEJ:

https://elearning.cej.mj.pt/course/view.php?id=864

Supremo Tribunal da Galiza agrava pena por força de a tentativa de homicídio ser cometida contra o género mais vulnerável.

CGPJ:

http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Noticias-Judiciales/El-TSXG-decreta-la-aplicacion-de-la-agravante-de-genero-en-la-condena-a-un-corunes-por-intentar-matar-a-su-mujer-por-dejar-la-relacion

Lei n.º 44/2018 - Diário da República n.º 153/2018, Série I de 2018-08-09115946549

A atribuição de vantagem por terceiro para a vitória desportiva como tipo legal de crime.

eco:

https://eco.pt/2018/06/30/pagar-para-ganhar-um-jogo-e-crime/

"I - Age num quadro de legítima defesa própria e de terceiro (o seu filho de dois anos), o condutor que em resposta a uma agressão iminente de uma pessoa, encapuçada, que lhe apontava uma pistola e que acabara de cometer um roubo, avança em frente com o veículo que tripulava, colhendo essa pessoa que se colocou na frente do veículo, a fim de o imobilizar.
II - Ainda que se deva concluir tratar-se de uma legítima defesa putativa, em virtude da arma apontada pelo peão atropelado contra o condutor do veículo FM não ser verdadeira, nas circunstâncias do caso, o erro sobre a natureza da aludida arma deve considerar-se desculpável, não havendo por isso obrigação de indemnizar.
III - Sendo o falecido que intencionalmente se colocou na frente do veículo que o veio a atropelar, ameaçando o seu condutor com uma arma que depois se veio a verificar ser falsa, na mira de o imobilizar e, certamente, de se apoderar do mesmo e de nele fugir do local onde acabara de cometer um crime de roubo, deve considerar-se que o atropelamento se deve exclusivamente ao peão mortalmente atropelado, excluindo-se a responsabilidade pelo risco, e, por maioria de razão, o concurso da responsabilidade pelo risco emergente da circulação do veículo com a culpa do peão atropelado"

Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, 13.06.2018

http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/e0474e7c31c9c95f802582b40050794c?OpenDocument

Elucidário sobre meio alternativo de jurisdição penal em Portugal introduzido em 2007.

DGPJ:

http://www.dgpj.mj.pt/sections/gral/mediacao-publica/sistema-de-mediacao7982

Elucidário interessante, no sistema anglo-sáxonico, sobre o quadro que leva à decisão de um juiz.

everyday law:

https://www.everyday-law.org.au/blog/sentencing-criminal-offenders-you-be-the-judge